Segundo a Lei n.º 11.343, de 23 de Agosto De 2006, art. 2º, é proibido plantar plantas como a Cannabis, utilizada para produção da maconha, sendo que incumbe à União autorizar seu plantio, sua cultura e colheita, mediante fiscalização.
Contudo, fica a dúvida: a qual crime tal conduta pertence? Cultivo para consumo próprio ou tráfico de drogas? [1]
O art. 28 da Lei 11.343 de 23 de Agosto de 2006 assevera o que se segue:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
Já o art. 33 diz o seguinte:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
Depreende-se destes artigos que em determinados casos seria considerado injusto reputar como tráfico a conduta daquele que cultivava substância entorpecente para uso próprio.
Para tanto, se faz necessária a análise de cada caso, no tocante à quantidade da planta plantada, do local onde ela é cultivada, das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais do réu, da conduta e dos antecedentes do agente.
Contudo, corre-se o risco de que a análise de alguns casos seja muito subjetiva, podendo o réu ser condado com penas brandas em até 05 meses, no caso da planta ser considerada para consumo próprio, ou de ser condenado com penas mais severas, que variam de 05 a 15 anos.
Em um caso da 6ª Vara Criminal de Santos, o réu, um médico ginecologista e obstetra, foi acusado por tráfico de drogas – crime equiparado a hediondo, já que plantava maconha em seu apartamento, em Santos (SP). [2]
A juíza Silvana Amneris Rôlo Pereira Borges entendeu na instrução processual que o médico plantou a erva para o próprio consumo e desclassificou o delito para porte de drogas, vez que não houve uma prova sequer do comércio de drogas.
O jovem justificou a quantidade de mudas da planta apreendidas em seu apartamento lembrando que somente a planta fêmea dá flor, que é a parte consumível da mesma e que detém o princípio ativo do entorpecente. Disse ainda que várias plantas que vingavam eram machos.
Conclui-se que, mais uma vez, deve-se apurar caso a caso, valendo-se de neutralidade, ponderação e análise ostensiva das circunstâncias nas quais ocorreram o delito para saber se encaixa-se em cultivo para consumo próprio ou tráfico de drogas.
